김씨는 상당한 현금을 보관하고 있던 금고를 통째로 도둑맞았다.

돈을 훔쳐간 사람이 누구인지를 알아낸 김씨는 마침 자신이 알고 있던 이모씨와 함께 돈을 회수하고자 돈을 훔쳐간 A씨를 찾아갔다.

이모씨 몸에는 문신이 새겨있어 김씨와 이모씨는 문신을 보여주면서 A에게 겁을 준 후 훔쳐간 현금을 회수하였다.

이후 김씨와 이모씨는 A를 협박하여 이미 A의 재물이 된 위 현금을 강제로 빼앗은 것이라는 이유로 공갈죄로 기소되었다.

김씨와 이모씨는 공갈죄로 처벌받게 될 까.

형법에 따르면 사람을 공갈하여 타인의 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

이 경우 공갈죄의 수단으로서의 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말한다.

여기에서 고지된 해악의 실현은 반드시 그 자체가 위법한 것임을 요하지 아니한다. 해악의 고지가 권리실현의 수단으로 사용된 경우라고 하여도 그것이 권리행사를 빙자하여 협박을 수단으로 상대방을 겁을 먹게 하였고 권리실행의 수단 방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는다면 공갈죄가 성립한다(대판 93도915 판결, 대판 2003도6443 판결 등 참조).

사안의 경우 문신을 보여주면서 A를 겁을 먹게 한 행위는 권리실행의 수단 방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는다고 보는 데에는 이견이 없다.

문제는 김씨와 이모씨가 회수한 현금이 타인의 재물로 볼 수 있느냐 하는 점이다.

일반 물건과는 달리 고도의 유통성을 가지므로 훔친 순간 타인의 소유가 돼 피해자인 김씨의 물건이 아니므로 공갈죄가 성립한다는 견해가 있다.

반면에 금전이 고도의 유통성을 지니지만, 그 돈이 다른 돈과 섞이지 않고 피해자의 돈이 명백하다는 정황이 뒷받침되는 경우에는 도둑맞은 사람의 입장에서 그 돈이 ‘타인의 물건’이 아닌 자기 물건이므로 공갈죄가 성립하지 않는다는 입장이 있다. 대법원은 후자의 입장을 취한다.(대판 2012도6157)

대법원의 입장에 따르면 A로부터 회수한 현금은 김씨의 물건임이 명백하므로 김씨와 이모씨는 공갈죄로 처벌되지는 않는다고 하겠다.

다만 A를 겁먹게 하는 행위는 협박에 해당하므로 협박죄로 처벌되는 것은 어쩔 수 없는 일이다.