김씨는 서울의 한 지하철에서 여성의 다리를 찍고 있던 유씨를 잡아 경찰에 넘겼다. 유씨의 스마트폰에는 여성의 신체가 포함된 영상이 담겨있었다.

신고를 받고 현장에 도착한 경찰은 경사계급을 가진 경찰이었다. 경찰은 현행범으로 유씨를 체포하였다. 현행범 유씨는 스마트폰을 자의에 의하여 경찰에 넘겨주었다. 현행범 유씨는 재판도중, 자신이 넘긴 스마트폰은 위법하게 압수당한 것이라고 주장하면서, 스마트폰이 위법하게 압수당한 이상, 그 안에 담겨있는 영상 또는 증거로서 쓸 수 없다고 주장하였다. 유씨의 위 주장은 타당할까.

현행범을 체포한 경우, 필요한 때에는 검사 또는 사법경찰관은 영장없이도 압수할 수 있다. 원칙적으로 증거의 압수는 사전에 법관이 발부한 영장에 의해서만 가능하다. 그러나 예외적으로 현행범의 체포현장에서의 증거의 압수는 긴급을 요하므로 영장없이도 바로  압수할 수 있는 것이다. 다만, 지체없이 법원에 사후 영장을 받아야 한다.

사안의 경우는 그런데 강제적으로 압수한 것이 아니므로 영장을 발부받을 것은 아니다.

즉, 위 사안에서는 현행범으로 유씨를 체포한 경우에 있어, 강제처분의 일환으로 스마트폰을 압수한 것이 아니기 때문이다. 유씨의 자의에 의하여 임의제출방식으로 넘겨받은 것이다. 이 경우를 규정하고 있는 형사소송법 제218조에 의하면, “검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다.”고 규정하고 있다.

문제는 경사계급의 경찰은 사법경찰관이 아니라는 점이다. 사법경찰관은 경위급 이상인 경찰부터 해당된다. 그러므로 사안의 경우, 임의제출방식이 적법한 것이 될 수 없다. 임의제출방식이 적법하지 않은 이상, 다시 영장을 받아야 적법하다. 사안의 경우는 지체없이 법관의 사후영장을 발부받아야 한다.

그러한 점에서 보면, 유씨의 주장은 결론적으로 타당하다. 유씨는 다른 증거가 없는 한, 무죄가 될 수 밖에 없다.